Voraussetzungen für die Verleihung eines Fachanwaltstitels
Welche Voraussetzungen muss ich erfüllen, um Fachanwalt oder Fachanwältin zu werden? Ganz grundsätzlich sind die Voraussetzungen die Folgenden:
- die dreijährige Zulassung und Tätigkeit als Rechtsanwält:in (§ 3 FAO),
- den Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse im Fachgebiet (§§ 2, 4 f., 8 ff. FAO),
- den Nachweis zwischenzeitlich erbrachter Fortbildung (§ 4 Abs. 2 und Abs. 3 S. 2 FAO),
- den Nachweis besonderer praktischer Erfahrungen im Fachgebiet (§§ 2, 5 i.V.m. §§ 8 ff. FAO) und
- (sehr selten!) das Bestehen eines Fachgesprächs (§§ 7, 24 Abs. 5 bis 7 FAO).
Die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen nimmt ein sog. Vorprüfungs- oder Fachausschuss vor, der aus einschlägigen Expertinnen und Experten besteht. Die Letztentscheidung, die von dem Votum des Ausschusses auch abweichen kann, trifft der Vorstand der Rechtsanwaltskammer, deren Mitglied der Antragsteller ist.
Fachanwaltslehrgang finden
1. Dreijährige Zulassung und Tätigkeit als Rechtsanwält/in (§ 3 FAO)
Nach § 3 FAO ist Voraussetzung für die Verleihung eines Fachanwaltstitels eine dreijährige Zulassung und Tätigkeit als Rechtsanwältin bzw. Rechtsanwalt innerhalb der letzten sechs Jahre vor Antragstellung. Die FAO geht davon aus, dass über besondere praktische Erfahrungen auf einem bestimmten Rechtsgebiet überhaupt nur die- oder derjenige verfügt, der tatsächlich einige Jahre tätig gewesen ist.
Durch die etwas schwerfällige Zeitvorgabe „innerhalb der letzten sechs Jahre vor Antragstellung“ soll sichergestellt werden, dass Unterbrechungen der Zulassung und/oder Tätigkeit (z.B. wegen eines Auslandsaufenthalts oder einer Babypause) nicht dazu führen, dass der Drei-Jahres-Zeitraum immer wieder neu zu laufen beginnt.
Von verfrühten Anträgen ist abzuraten. Sie führen nicht zu einer vorzeitigen Bearbeitung, sondern werden bestenfalls bis zum Ablauf der drei Jahre „auf Halde“ gelegt. Der BGH[1] hat sogar entschieden, dass die Rechtsanwaltskammer grundsätzlich befugt sei, einen Fachanwaltsantrag ohne weiteres zurückzuweisen, solange die Drei-Jahres-Frist nicht erfüllt ist.
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte i.S. von § 3 FAO sind auch Rechtsanwält/innen aus einem EU-Mitgliedstaat, die die Eingliederungsvoraussetzungen nach Teil 3 des Gesetzes über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) erfüllen (§ 4 Nr. 2 BRAO) oder über eine Bescheinigung nach § 16a Abs. 5 EuRAG verfügen (§ 4 Nr. 3 BRAO), und außerdem Syndikusrechtsanwältinnen und -anwälte nach § 46a BRAO, für die gem. § 46c Abs. 1 BRAO grundsätzlich „die Vorschriften über Rechtsanwälte“ gelten.
2. Besondere theoretische Kenntnisse (§§ 2, 4 f., 8 ff. FAO)
Gem. § 2 Abs. 1 Alt. 1 FAO ist Voraussetzung für die Verleihung einer Fachanwaltstitels der Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse. Nach § 2 Abs. 2 FAO liegen besondere theoretische Kenntnisse vor, „wenn diese auf dem Fachgebiet erheblich das Maß dessen übersteigen, das üblicherweise durch die berufliche Ausbildung (und praktische Erfahrung im Beruf) vermittelt wird“.
Wie die besonderen theoretischen Kenntnisse erworben werden können, ist in § 4 FAO geregelt, der grundsätzlich zwischen den innerhalb eines Fachanwalts-Lehrgangs und den außerhalb eines solchen Lehrgangs erworbenen Kenntnissen unterscheidet.
Worauf sich die theoretischen Kenntnisse in den einzelnen Fachbereichen beziehen müssen, ergibt sich aus den §§ 8 bis 14q FAO, die für jedes Fachgebiet einen Katalog von Themen enthalten, die kumulativ (Ausnahme: § 8 Nr. 2 FAO) abgedeckt sein müssen.
Der übliche und meist einfachste Weg, die besonderen theoretischen Kenntnisse in einem Fachgebiet zu erwerben, ist die Teilnahme an einem „auf die Fachanwaltsbezeichnung vorbereitenden anwaltsspezifischen Lehrgang, der alle relevanten Bereiche des Fachgebiets umfasst“ (§ 4 Abs. 1 S. 1 FAO).
Das Angebot an Fachanwaltslehrgängen ist groß. Da nach wie vor keine Zertifizierung der Anbieter und/oder Kurse erfolgt und die Rechtsanwaltskammern naturgemäß keine Empfehlungen aussprechen dürfen, obliegt es der Verantwortung jedes einzelnen Fachanwalts-Aspiranten, die richtige Wahl zu treffen. Dabei lässt sich anhand der Kursunterlagen meist leicht feststellen, ob die inhaltlichen Anforderungen der §§ 8 ff. FAO erfüllt sind.
aa) Dauer
Gem. § 4 Abs. 1 S. 2 FAO muss die Gesamtdauer des Lehrgangs mindestens 120 Zeitstunden (nicht Unterrichtseinheiten von einer dreiviertel Stunde Dauer) betragen. Im Fachgebiet Steuerrecht kommen für Buchhaltung und Bilanzwesen weitere 40 Zeitstunden und im Fachgebiet Insolvenzrecht für betriebswirtschaftliche Grundlagen 60 Zeitstunden hinzu.
Nicht zwingend ist, dass die geforderten Zeitstunden im selben Lehrgang absolviert werden. Wer (z.B. wegen Krankheit) einige Stunden oder auch Blöcke eines Lehrgangs versäumt, kann diese in einem anderen Lehrgang (notfalls auch eines anderen Anbieters) nachholen.
bb) Inhalt
Welches Wissen in den jeweiligen Lehrgängen vermittelt werden muss, ergibt sich aus den §§ 8 bis 14q FAO, die für jedes Fachgebiet die „nachzuweisenden besonderen Kenntnisse“ detailliert aufführen. Zusätzlich müssen die Kenntnisse gem. § 2 Abs. 3 FAO „die verfassungs-, europa- und menschenrechtlichen Bezüge des Fachgebiets“ umfassen. Deshalb muss im Lehrgang auch auf diese eingegangen werden.
4 Abs. 1 S. 1 FAO verlangt einen „anwaltsspezifischen“ Lehrgang, also einen Lehrgang, der auf Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte zugeschnitten ist und das Wissen vermittelt, das diese für die Bewältigung ihrer besonderen Aufgaben benötigen. Es muss ein „anschaulicher Bezug“ zu der Eigenart der anwaltlichen, interessengebundenen Rechtsanwendung bestehen.
Mit Ausweitung der Fachgebiete stellte sich ein besonderes Problem, nämlich die Frage, ob Teile eines Lehrgangs für ein Fachgebiet auch zum Nachweis der theoretischen Kenntnisse in einem anderen Gebiet herangezogen werden können. Die inhaltlichen Überschneidungen von Gebieten (z.B. des Versicherungsrechts und des Verkehrsrechts) und also auch von Lehrgängen sind inzwischen vielfältig. Zum Teil stimmen Lehrgangsanbieter Bausteine ihrer Kurse in verwandten Fachgebieten bewusst aufeinander ab, indem sie Unterrichtseinheiten anbieten, die in exakt gleicher Form (und mit denselben Dozenten) Bestandteil sowohl des einen als auch des anderen Fachanwaltslehrgangs sind.
Die Rechtsanwaltskammern verlangen nicht, dass schon einmal besuchte Kursteile beim Erwerb einer weiteren Fachanwaltschaft nochmals absolviert werden. Allerdings ist zu beachten, dass natürlich trotzdem die erforderliche Anzahl von Klausuren geschrieben werden muss und sich keine Probleme mit der Fortbildungspflicht aus § 4 Abs. 2 FAO ergeben dürfen.
cc) Klausuren
Gem. § 4a Abs. 1 FAO muss sich der Antragsteller mindestens drei schriftlichen Leistungskontrollen (Aufsichtsarbeiten) aus verschiedenen Bereichen des Lehrgangs erfolgreich unterzogen haben. § 4a Abs. 2 FAO bestimmt, dass jede Leistungskontrolle mindestens eine Zeitstunde ausfüllen muss und fünf Zeitstunden nicht überschreiten darf. Die Gesamtdauer der bestandenen Leistungskontrollen darf 15 Zeitstunden nicht unterschreiten. Es müssen also mindestens drei Klausuren à fünf Zeitstunden oder 15 Klausuren à eine Zeitstunde geschrieben und bestanden werden.
Die Bewertung der Klausuren erfolgt ausschließlich durch den Lehrgangsveranstalter bzw. die von diesem entsprechend beauftragten Personen. Die Vorprüfungsausschüsse und Kammervorstände haben keine Befugnis, das Niveau der Aufgabenstellung und der Benotung zu überprüfen oder gar zu bemängeln.[2] Daran ändert auch die – insofern missverständliche – Formulierung in § 43c Abs. 2 BRAO, wo von „Prüfen“ die Rede ist, nichts. „Prüfen“ in diesem Sinne bedeutet nicht „Überprüfen“, sondern nur „Sichten“ (anhand einer Checkliste) und „Abhaken“.
Der BGH und ihm folgend die Anwaltsgerichtshöfe verneinen in ständiger Rechtsprechung ausdrücklich ein materielles Prüfungsrecht der Rechtsanwaltskammern. Ein solches Prüfungsrecht sei weder § 43c Abs. 2 BRAO noch den Bestimmungen der FAO selbst zu entnehmen. Die dem Fachausschuss obliegende Prüfung der theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen anhand der vorzulegenden Nachweise sei vielmehr weitgehend formalisiert und lasse dem Fachausschuss keinen Raum für eine eigenständige Beurteilung der fachlichen Qualifikation eines Bewerbers, der die in den §§ 4 bis 6 FAO geforderten Nachweise erbracht habe. Insbesondere stehe es dem Fachausschuss nicht zu, die durch eine erfolgreiche Lehrgangsteilnahme nachgewiesenen besonderen theoretischen Kenntnisse des Bewerbers anhand der bestandenen Lehrgangsklausuren und der vorgelegten Arbeitsproben zu überprüfen und in Zweifel zu ziehen.[3] Konsequenterweise wird auch die Möglichkeit einer zugunsten des Antragstellers wirkenden Überprüfung abgelehnt.[4]
dd) Fortbildungspflicht nach § 4 Abs. 2 FAO
Ein Verfallsdatum für den Fachanwaltslehrgang kennt die FAO nicht. Deshalb steht der Besuch eines Lehrgangs auch schon Referendaren offen. Um ein „Veralten“ der besonderen theoretischen Kenntnisse zu verhindern und Fachanwaltsanwärter/innen den „promovierten“ Fachanwälten gleichzustellen, fordert § 4 Abs. 2 FAO allerdings, dass dann, wenn der Antrag auf Verleihung der Fachanwaltschaft nicht in dem Kalenderjahr gestellt wird, in dem der Lehrgang begonnen hat, ab diesem Jahr Fortbildung in Art und Umfang von § 15 FAO nachzuweisen ist. Lehrgangszeiten sind dabei anzurechnen.
Beispiel
Der Rechtsanwalt besucht in der Zeit von November 2017 bis Januar 2018 einen Arbeitsrechtslehrgang. 105 Zeitstunden entfallen auf das Jahr 2017, die restlichen 15 auf das Jahr 2018. Den Antrag stellt er Ende 2018. Er muss also für die Jahre 2017 und 2018 jeweils 15 Zeitstunden Fortbildung nachweisen. Da aber die Zeiten seines Fachanwaltslehrgangs angerechnet werden, hat er auch für 2018 mit den 15 Lehrgangsstunden die Fortbildungspflicht bereits erfüllt.
Der Nachweis ausreichender „Vorfeld-Fortbildung“ ist weitere Voraussetzung für die positive Bescheidung eines Fachanwaltsantrags. Dabei hat die Bewerberin bzw. der Bewerber im Jahr der Antragstellung für das Absolvieren und den Nachweis der Fortbildung Zeit bis zum Ablauf des 31. Dezembers. Der Antrag kann also nicht am 30. November mit der Begründung zurückgewiesen werden, für das laufende Jahr sei noch keine (hinreichende) Fortbildung nachgewiesen. Wird die Fachanwaltsbezeichnung Ende November verliehen und stellt die Rechtsanwaltskammer im Januar des Folgejahres fest, dass der Fortbildungsnachweis für das Jahr der Verleihung fehlt, kommt ein Widerruf, nicht aber eine Rücknahme des Titels in Betracht.
Die Folgen endgültig versäumter Fortbildung sind weitreichend. Der Antrag ist zurückzuweisen; der Lehrgang gilt als „verfallen“ und muss insgesamt, d.h. in voller Länge und mit den entsprechenden Leistungsnachweisen erneut absolviert werden.[5] Ein „Nachholen“ unterbliebener Fortbildung ist in § 4 Abs. 2 FAO nicht vorgesehen und, wie der BGH[6] zu § 15 FAO festgestellt hat, auch insgesamt nicht möglich. Anders als bei § 15 FAO, der von den Rechtsanwaltskammern mit einer gewissen Großzügigkeit gehandhabt wird, kommt auch eine „Kulanzregelung“ (etwa das Einräumen der Möglichkeit, Fortbildung für das Vorjahr bis zum 31. März des Folgejahres nachzuweisen) nicht in Betracht, weil § 4 Abs. 2 FAO kein Ermessen einräumt.
Die verfassungskonforme Auslegung der Norm fordert allerdings, dass es bei einem unverschuldeten Versäumnis in besonderen Härtefällen (z.B. bei einer attestierten Erkrankung oder dem unvorhersehbaren kurzfristigen Ausfall einer fest gebuchten Fortbildungsveranstaltung am Jahresende) Heilungsmöglichkeiten gibt.
b) Außerhalb eines Fachanwaltslehrgangs erworbene Kenntnisse
Die erfolgreiche Teilnahme an einem Fachanwaltslehrgang ist nicht die einzige Möglichkeit, den Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse im Fachgebiet zu führen. Nach § 4 Abs. 3 S. 1 FAO können auch außerhalb eines Lehrgangs erworbene Kenntnisse akzeptiert werden, sofern diese dem im jeweiligen Fachlehrgang zu vermittelnden Wissen entsprechen. Die Anforderungen, die an den Nachweis der außerhalb eines Lehrgangs erworbenen Kenntnisse gestellt werden, sind hoch. Erforderlich ist, dass ausnahmslos alle der in den §§ 8 bis 14q FAO für die einzelnen Fachgebiete geforderten „Bereiche“ und „Gebiete“ (so die Begrifflichkeiten der FAO) abgedeckt sind.
aa) Möglichkeiten des alternativen Kenntniserwerbs
Für den Erwerb besonderer theoretischer Kenntnisse außerhalb eines Lehrgangs steht ein breites Spektrum an Möglichkeiten zur Verfügung.
(1) Dozententätigkeit
Die in § 4 Abs. 1 FAO (anders als in § 15 FAO) nicht ausdrücklich erwähnte dozierende Teilnahme an einem Fachanwaltslehrgang wird natürlich akzeptiert, kann die hörende Teilnahme aber nur dann (vollends) ersetzen, wenn auch sie sich auf das Fachgebiet in seiner ganzen Breite bezieht. Da kein Dozent einen Fachanwaltslehrgang alleine bestreiten wird, muss die dozierende Tätigkeit sich entweder auf mehrere Lehrgänge, in denen dann jeweils andere Teilbereiche abgedeckt werden, erstrecken oder durch die – dozierende oder hörende – Teilnahme an sonstigen Weiterbildungsveranstaltungen ergänzt werden.
(2) Teilnahme an sonstigen Aus- bzw. Weiterbildungsmaßnahmen
Auch die hörende (oder dozierende) Teilnahme an qualitativ hochwertigen Maßnahmen, die dem Niveau von Fachanwaltslehrgängen entsprechen und sämtliche der in den §§ 8 ff. FAO aufgelisteten Teilbereiche und -gebiete abdecken, wird akzeptiert. Das gilt namentlich für LL.M.-Studiengänge, deren zeitlicher Umfang und Schwierigkeitsgrad meist deutlich über dem Umfang und Schwierigkeitsgrad eines „normalen“ Fachlehrgangs liegt. Die Anerkennung einer solchen Maßnahme scheitert nicht daran, dass keine Klausuren i.S. von § 4a FAO geschrieben werden. Ohnehin hängt das Bestehen eines LL.M.-Studiengangs i.d.R. ebenfalls vom Bestehen einer Mehrzahl von Klausuren und zusätzlich von in häuslicher Arbeit zu erstellenden Seminaraufgaben ab. Einige Rechtsanwaltskammern behandeln LL.M.-Studiengänge wie Fachanwaltskurse, was dogmatisch nicht korrekt ist, letztlich aber zum gleichen (erwünschten) Ergebnis führt.
§ 4 Abs. 3 FAO darf nicht zur Umgehung der Klausurpflicht nach § 4a FAO missbraucht werden. Wer einen Fachanwaltslehrgang durchlaufen, aber nicht die oder alle entsprechenden Klausuren geschrieben bzw. bestanden hat, kann sich nicht darauf berufen, der reine Lehrgangsbesuch diene zum Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse i.S. von Abs. 3.
Das Absolvieren von Fortbildungsveranstaltungen (auch in größerer Zahl) stellt kein Äquivalent zu einem Lehrgang dar.
(3) Publizierende Tätigkeit
Ob wissenschaftliche Publikationen geeignet sind, hängt von ihrer Art, ihrem Umfang und ihrer Häufigkeit ab. Editorials mit wissenschaftlichem Einschlag, Buchbesprechungen oder kurze Urteilsanmerkungen sind – selbst wenn sie mit einer gewissen Regelmäßigkeit verfasst werden – kaum geeignet, den Nachweis einer breiten und vertieften Befassung mit einem bestimmten Rechtsgebiet zu erbringen. Anders sieht es aus beim Verfassen eines Kommentars, eines Lehrbuchs, einer Anzahl von Aufsätzen oder auch einer Dissertation, die sich mit dem Rechtsgebiet in seiner ganzen Breite oder zumindest in seinen wesentlichen Teilbereichen beschäftigen.
(4) Bestandene Prüfungen
Anzuerkennen sind z.B. die Steuerberaterprüfung, die Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst in der Steuerverwaltung und das Wirtschaftsprüferexamen, denen Ausbildungen vorangehen, die deutlich umfassender und schwieriger sind als die üblichen Fachlehrgänge für Steuer- bzw. Insolvenzrecht.
Dass bei einer nicht bestandenen Steuerberaterprüfung immerhin die besuchten Vorbereitungskurse als Nachweise besonderer theoretischer Kenntnisse akzeptiert werden können,[7] scheint zweifelhaft. Denn die Prüfung ist als eine Art Äquivalent zu den Klausuren nach § 4a FAO zu werten, und wenn dieses Äquivalent fehlt, stellt sich die Frage der Umgehung.
(5) Leumundszeugnisse
Auch sog. Leumundszeugnisse können zum Nachweis der besonderen theoretischen Kenntnisse dienen. Der BGH[8] akzeptiert den entsprechenden Nachweis durch Stellungnahmen anderer Juristinnen und Juristen, in denen die Bewerberin bzw. der Bewerber als ausgewiesene/r Spezialist/in auf seinem oder ihrem Fachgebiet dargestellt wird. Juristinnen und Juristen, die in Wahrnehmung ihrer amtlichen Tätigkeit der Rechtsanwältin oder dem Rechtsanwalt bei der Ausübung seines Berufes über einen längeren Zeitraum hinweg begegnet sind, seien regelmäßig in der Lage, deren bzw. dessen Rechtskenntnisse sachgerecht einzuschätzen. Erfahrungsgemäß seien sie allenfalls dann bereit, positive und aussagekräftige Stellungnahmen zu den Fachkenntnissen der Anwältin oder des Anwalts abzugeben, wenn deren bzw. dessen Leistungen nach ihrer Überzeugung deutlich über dem Durchschnitt lägen. Das Zeugnis eines einzigen Rechtsanwalts bzw. einer einzigen Rechtsanwältin – sei diese auch Mitglied des einschlägigen Vorprüfungsausschusses einer anderen Rechtsanwaltskammer – reicht allerdings nicht aus.[9]
(6) Keine „Alte-Hasen-Regelung“
Die sog. „Alte-Hasen-Regelung“ früherer Zeiten fand bewusst keine Aufnahme in die FAO. Auch erfahrene Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, die langjährig auf einem Spezialgebiet tätig sind, müssen einen Fachanwaltslehrgang besuchen oder den Nachweis der besonderen theoretischen Kenntnisse auf andere Weise führen und können nicht stattdessen auf ihre „überbordenden“ praktischen Erfahrungen und die Vielzahl bearbeiteter Fälle verweisen.
bb) Fortbildungspflicht nach § 4 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 S. 2 FAO
Auch wer den Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse ohne Lehrgangsbesuch führt, unterliegt schon vor Antragstellung der Fortbildungspflicht. Abgestellt wird hier auf den „Beginn“ des Erwerbs der besonderen theoretischen Kenntnisse. Dabei hat es die Antragstellerin oder der Antragsteller letztlich selbst in der Hand, durch die Auswahl der vorgelegten Nachweise den Beginn zu bestimmen. Wer seine theoretischen Kenntnisse etwa durch Publikationen nachweist, bestimmt als „Beginn“ den Erscheinungszeitpunkt der ersten zum Beleg eingereichten Veröffentlichung. Ein ansonsten nicht mehr zu heilendes Fortbildungsdefizit kann durch den Verzicht auf eine Nachweisführung durch besonders frühe Veröffentlichungen vermieden werden.
MkG-Spezial – Wegweiser Fachanwaltschaft
Das MkG-Spezial „Ihr Wegweiser zur Fachanwaltschaft“ bietet einen Überblick über die wichtigsten Regelungen rund um das Thema Fachanwaltschaft. Autorin Dr. Offermann-Burckart fasst dabei kompakt zusammen, wie man zu seinem Fachanwaltstitel kommt und welche Fortbildungspflichten für den Erhalt gelten.
3. Besondere praktische Erfahrungen (§§ 2, 5 i.V.m. §§ 8 ff. FAO)
§ 2 Abs. 1 Alt. 2 FAO schreibt als weitere Voraussetzung für die Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung den Nachweis besonderer praktischer Erfahrungen vor. Auch diese sind gem. § 2 Abs. 2 FAO gegeben, wenn sie „auf dem Fachgebiet erheblich das Maß dessen übersteigen, das üblicherweise durch die (berufliche Ausbildung und) praktische Erfahrung im Beruf vermittelt wird“.
Den Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen (und seinen Nachweis) regelt § 5 FAO. Dieser fordert, dass die Antragstellerin oder der Antragsteller innerhalb der letzten drei Jahre (zu beachten: § 5 Abs. 3) vor der Antragstellung in ihrem bzw. seinem Fachgebiet als Rechtsanwält/in persönlich und weisungsfrei eine bestimmte Anzahl von Fällen bearbeitet hat. Die Fallzahl variiert von Fachgebiet zu Fachgebiet stark und reicht von 40 Fällen im Vergaberecht bis zu 160 Fällen im Verkehrsrecht.
Sog. Fallquoren dienen der Schwerpunktsetzung und sorgen dafür, dass besonders wichtige Bereiche eines Fachgebiets nicht einfach ausgespart werden können.
Beispiel § 5 Abs. 1 lit. h (Versicherungsrecht): „80 Fälle, davon mindestens 10 gerichtliche Verfahren. Die Fälle müssen sich auf mindestens drei verschiedene Bereiche des § 14a beziehen, dabei auf jeden dieser drei Bereiche mindestens 5 Fälle.“
a) Der Fallbegriff
Über die Frage, was „ein Fall“ i.S. von § 5 FAO ist, lässt sich trefflich streiten.
Der BGH versteht unter „Fall“ entsprechend dem Verständnis des Begriffs im Rechtsleben und im täglichen Gebrauch „jede juristische Aufarbeitung eines einheitlichen Lebenssachverhalts, der sich von anderen Lebenssachverhalten dadurch unterscheidet, dass die zu beurteilenden Tatsachen und die Beteiligten verschieden sind“.[10] Das bedeutet nach der Lesart des Anwaltssenats auch, dass derselbe über mehrere Instanzen geführte Streit nur ein Fall ist.
In Ermangelung einer anderslautenden Regelung kann derselbe Fall durchaus zum Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen in zwei oder auch drei sich überschneidenden Fachgebieten verwendet werden.[11] Ein Fall, der Bezüge zu mehreren Fachgebieten aufweist, ist also nicht nach einmaliger Benennung „verbraucht“, sondern kann als Nachweis für alle diese Gebiete herangezogen werden.
Grundsätzlich gilt dabei, dass ein Fall dann dem Fachgebiet zuzuordnen ist, wenn ein Schwerpunkt der Bearbeitung im Bereich des Fachgebiets liegt. Dazu ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Frage aus dem Fachgebiet erheblich ist oder wenigstens erheblich sein kann.[12]
Eine qualitative Überprüfung der Fälle bzw. der (gem. § 6 Abs. 3 S. 2 FAO) angeforderten Arbeitsproben dürfen die Vorprüfungsausschüsse und Kammervorstände nicht vornehmen.[13] Deshalb monieren Kritiker: „Wer hundertmal etwas falsch macht, erwirbt noch keine Kompetenz.“
Seit einigen Jahren erweist sich – nicht zuletzt aufgrund der „Sogwirkung“ der bestehenden Fachanwaltschaften – die Fallakquise als zunehmendes Problem. Berufsanfänger und Einzelkämpfer sehen sich immer häufiger in der Situation eines „Hauptmanns von Köpenick“: Ohne Fachanwaltstitel keine Fälle und ohne Fälle kein Fachanwaltstitel.
Andererseits besteht Einigkeit darüber, dass ein Fachanwalt mehr sein muss als jemand, der sich nur theoretisch in einem bestimmten Rechtsgebiet auskennt. Ohne hinreichende Fallnachweise wäre die Bezeichnung „Fachanwalt“ (zumal diese eine große sprachliche Ähnlichkeit mit dem an strenge Voraussetzungen geknüpften „Facharzt“ aufweist) reiner Etikettenschwindel.
Das sieht auch der BGH[14] so, wenn er feststellt, dass die Fallvorgabe im Arbeitsrecht (100 Fälle, davon 50 gerichts- oder rechtsförmliche Verfahren – § 5 Abs. 1 lit. c FAO) verfassungsgemäß sei und insbesondere nicht gegen Art. 12 und Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Es sei nicht Sinn des § 5 Abs. 1 lit. c FAO, jeder Rechtsanwältin und jedem Rechtsanwalt, die bzw. der arbeitsrechtliche Verfahren bearbeite, den Erwerb der Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ zu ermöglichen. Zweck der Vorschrift sei vielmehr „die Sicherung der herausragenden Qualität der Fachanwälte“. Das dürfe nicht aus den Augen verloren werden. Gleichwohl denkt der Ausschuss 1 der Satzungsversammlung über Lösungsmöglichkeiten nach (z. B. Ersetzung eines gewissen Teils der Fälle durch ein vom Antragsteller beantragtes Fachgespräch, für dessen Durchführung den Vorprüfungsausschüssen aber eine konkrete Prüfungskompetenz eingeräumt werden müsste).
b) Fall-Gewichtung
In unmittelbarem Zusammenhang mit der Frage, was überhaupt ein Fall ist, steht die in § 5 Abs. 4 FAO ausdrücklich vorgesehene Fall-Gewichtung. Nach der genannten Regelung können „Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit einzelner Fälle“ zu einer „höheren oder niedrigeren Gewichtung“ führen. Das bedeutet, dass nicht jedes nachgewiesene Mandat zwingend mit dem Faktor 1 zu bewerten ist. In Betracht kommt z. B. auch eine Veranschlagung mit dem Faktor 1,5 oder aber dem Faktor 0,75.
- 5 Abs. 4 FAO stellt auf Bedeutung, Umfang und Schwierigkeitsgrad „einzelner Fälle“ ab, weshalb sich eine generalisierende Betrachtungsweise im Hinblick auf bestimmte Mandats- oder Verfahrensarten verbietet. Es ist also nicht zulässig, z. B. „einfache“ Steuererklärungen,[15] Mahnverfahren oder telefonische Beratungen pauschal abzuwerten
Angesichts der in § 5 Abs. 4 FAO enthaltenen Formulierung „einzelner Fälle“ stellt sich die Frage, ob der Gewichtungs-Regelung Ausnahmecharakter beizumessen ist, oder ob Vorprüfungsausschuss und Kammervorstand jeden einzelnen Fall stets auch darauf zu überprüfen haben, ob er mit dem Faktor 1 oder einem höheren oder niedrigeren Faktor zu bewerten ist.
Die letztere Sichtweise vertritt der BGH[16] in einer Entscheidung, die wegen ihrer weitreichenden Bedeutung besonderes Augenmerk verdient.
Keineswegs sei, so der Anwaltssenat, die Gewichtungsregelung als Ausnahmebestimmung ausgestaltet. Vielmehr werde mit der Formulierung „einzelner Fälle“ allein der Bezugspunkt für die Fall-Gewichtung beschrieben. Für die Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung genüge der Nachweis der Bearbeitung der in § 5 bestimmten Anzahl von Fällen aus dem betreffenden Fachgebiet allein nicht. Da sich diese Fallzahlen – wie gerade die Wertung des § 5 S. 3 (a.F. = Abs. 4 n.F.) zeige – auf Mandate von durchschnittlichem Zuschnitt bezögen, müsse die Bewerberin bzw. der Bewerber vielmehr zusätzlich, etwa durch eine hinreichend aussagekräftige Fallbeschreibung, belegen, dass den bearbeiteten Fällen insgesamt betrachtet mindestens das gleiche Gesamtgewicht wie der vorgegebenen Anzahl durchschnittlicher Mandate zukomme. Allerdings gehe § 5 Abs. 1 FAO von dem Grundsatz aus, dass der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen mit dem formalisierten Nachweis der vorgegebenen Fallzahlen aus den betreffenden Bereichen des jeweiligen Fachgebiets belegt sei. Die Regelung gehe dabei von Fällen aus, die gemessen an ihrer Bedeutung, ihrem Umfang und ihrem Schwierigkeitsgrad von durchschnittlichem Gewicht seien. Dies habe zur Folge, dass für eine Höher- oder Mindergewichtung der von der Bewerberin oder vom Bewerber vorgelegten Mandate tragfähige Anhaltspunkte vorliegen müssten, die eine zuverlässige Beurteilung dahin zuließen, dass sich der zu beurteilende Fall in seinem Gewicht in der einen oder anderen Richtung vom Durchschnitt abhebe. Lasse sich trotz aussagekräftiger Fallbeschreibung (und ggf. eingeholter Arbeitsproben) nicht abschließend beurteilen, ob sich die bearbeitete Rechtssache vom Durchschnittsfall unterscheide, sei sie als durchschnittliche Angelegenheit einzuordnen und mit dem Faktor 1 zu bewerten. Bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Maße sich ein Fall vom Durchschnitt abhebe, sei eine (nachvollziehbare) Gesamtbewertung anhand aller drei in § 5 S. 3 (a.F. = Abs. 4 n.F.) genannten Kriterien vorzunehmen. Hierzu habe die Rechtsprechung eine umfangreiche Kasuistik entwickelt. Der „durchschnittliche Fall“ sei dabei naturgemäß keine punktgenaue Größe, sondern umfasse eine gewisse Bandbreite. Dies belege schon die Regelung des § 5 selbst, indem sie die Bearbeitung verschiedener Arten von (durchschnittlichen) Fällen einbeziehe. Dementsprechend reiche das Spektrum durchschnittlicher Fälle „von Mandaten, die sich an der Grenze zur Überdurchschnittlichkeit bewegen, bis hin zu Fällen, die an der Schnittstelle zur Unterdurchschnittlichkeit anzusiedeln sind“. Zu der erstgenannten Fallgestaltung zählten etwa die Verfahren, die in eine höhere Instanz gelangten; hier liege entweder ein noch durchschnittlicher oder ein schon überdurchschnittlicher Fall vor. In die letztgenannte Kategorie seien etwa Fälle einzuordnen, bei denen sich eine Rechtsfrage stelle, die bereits wiederholt in anderen Fällen aufgeworfen worden sei.
Auch wenn dies kompliziert und nach einer gewissen Beliebigkeit klingt, bietet das „Tool“ der Fall-Gewichtung dem Antragsteller nützliche Gestaltungsmöglichkeiten. Wer die absolut geforderte Fallzahl nicht erreicht, kann für das eine oder andere nachgewiesene Mandat eine Höhergewichtung reklamieren. Dies muss natürlich nachvollziehbar begründet werden und nötigenfalls durch Vorlage der entsprechenden Handakten auch belegbar sein.
Gewichtet der Vorprüfungsausschuss andererseits Fälle zu Ungunsten des Bewerbers, ergibt sich ein (gewisses) Regulativ aus § 24 Abs. 4 S. 1 FAO. Denn der Ausschuss darf nicht ohne Vorwarnung negativ votieren, sondern muss der/dem Antragsteller/in Gelegenheit geben, Fälle nachzumelden.
c) Die Fallbearbeitung
Nach § 5 Abs. 1 FAO setzt der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen voraus, dass der Antragsteller die in lit. a bis x nach Zahl, Art und Umfang näher aufgeschlüsselten Fälle „als Rechtsanwalt persönlich und weisungsfrei bearbeitet hat“.
aa) Persönliche Bearbeitung
Der Bewerber muss also den Nachweis führen, dass er selbst – und niemand sonst – eine bestimmte Anzahl von Mandaten bearbeitet hat.
Wer sich entschließt, eine Fachanwaltsbezeichnung zu erwerben und ab einem bestimmten Zeitpunkt mit der Fallsammlung zu beginnen, sollte den jeweiligen Mandatsverlauf (d.h. die Sachbearbeitung im Einzelnen und die Wahrnehmung von Terminen) von vorneherein detailliert dokumentieren. Das erspart das mühsame Durchforsten von Akten und das Heraussuchen von Unterlagen im Nachhinein. Derjenige, der- oder diejenige Angestellte/r oder Partner einer größeren Kanzlei ist, sollte im Hinblick auf einen späteren Fachanwaltsantrag dafür Sorge tragen, dass Schriftsätze, die aus seiner Feder stammen, ohne weiteres zugeordnet werden können. Dies kann dort, wo das Unterschriftsrecht bei einem Dritten (z.B. einem Seniorsozius) liegt, durch das Aufbringen des eigenen identifizierbaren Diktatzeichens oder eines Bearbeitervermerks geschehen.
Eine „persönliche Bearbeitung“ ist auch gegeben, wenn die Antragstellerin bzw. der Antragsteller einem Team angehört, das bei der Mandatsbetreuung zusammengewirkt hat.
bb) Bearbeitung als Rechtsanwalt/in
Umstritten war (und ist), ob Fälle, die ein/e zur Anwaltschaft zugelassener Unternehmens- oder Verbandsjurist/in für ihren oder seinen Arbeitgeber bearbeitet hat, zur Nachweisführung nach § 5 FAO geeignet sind.
(1) Syndikusrechtsanwälte/innen
Dabei hat sich durch das am 01.01.2016 in Kraft getretene „Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Syndikusanwälte und zur Änderung der Finanzgerichtsordnung“ vom 21.12.2015[17] die Situation für „richtige“, also nach § 46a BRAO zur Rechtsanwaltschaft zugelassene Syndikusrechtsanwälte inzwischen geklärt. Denn für sie gelten gem. § 46c Abs. 1 BRAO (soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist) „die Vorschriften über Rechtsanwälte“ und somit auch § 43c BRAO.[18]
(2) Sonstige in Unternehmen oder Verband tätige Rechtsanwält/innen
Offen ist aber immer noch, wie die für den nicht-anwaltlichen Arbeitgeber bearbeiteten Fälle solcher Unternehmens- und Verbandsjuristen zu bewerten sind, die nur über eine Zulassung als „niedergelassener“ Rechtsanwalt oder Rechtsanwältin, nicht aber über eine solche als Syndikusrechtsanwalt/in verfügen.
Hier sind wiederum zwei Kategorien von Bewerbern denkbar: Zum einen diejenigen, die eigentlich die Voraussetzungen für eine Syndikusrechtsanwalts-Zulassung nach § 46 Abs. 3 bis 5 BRAO erfüllen, also insbesondere über die erforderliche Weisungsfreiheit verfügen, aber kein Interesse an einer Zulassung haben, und zum anderen diejenigen, die einige oder alle der gesetzlichen Voraussetzungen eben nicht erfüllen und deshalb auch keine Chance auf eine Zulassung haben. In der amtlichen Begründung zum neuen Syndikusrecht spricht der Gesetzgeber die bisher geführte Kontroverse um die Anerkennung von Syndikusfällen an, ohne sie zu entscheiden.[19]
Argumentiert man streng dogmatisch, hängt das Vorliegen einer „anwaltlichen Tätigkeit“ i.S. von § 46 Abs. 2 S. 1 BRAO (also im Fall des Bestehens eines Anstellungsverhältnisses mit einem nicht-anwaltlichen Arbeitgeber) nach § 46 Abs. 3 und 4 BRAO (nur) vom Vorliegen bestimmter Kriterien und Merkmale, nicht aber von einer tatsächlichen Zulassung als Syndikusrechtsanwält/in ab. Wer also die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, müsste seine Fälle im Rahmen eines Fachanwaltsverfahrens auch dann präsentieren können, wenn er die Zulassung nicht beantragt und erworben hat. Die praktische Relevanz der Frage dürfte gering sein, weil niemand die Verleihung einer Fachanwaltschaft nur dadurch aufs Spiel setzen wird, dass er sich der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt/in verweigert. Schwieriger ist es allerdings für jene geworden, die die Voraussetzungen nach § 46 Abs. 3 und 4 BRAO nicht erfüllen. Denn ihnen hat der Gesetzgeber attestiert, dass ihre Tätigkeit gerade keine anwaltliche sei.
(3) Anwaltsnotare
Als Fälle i.S. von § 5 Abs. 1 FAO gelten nach Abs. 2 auch solche, die die Rechtsanwältin bzw. der Rechtsanwalt als Anwaltsnotar bearbeitet hat, sofern sie auch von einer/m Rechtsanwalt/in, die oder der nicht Notar ist, hätten bearbeitet werden können. Durch die Einschränkung im letzten Halbsatz wird deutlich, dass es sich auch hier um originäre Anwaltstätigkeit handeln muss. Notarielle Beglaubigungen bleiben damit ebenso unberücksichtigt wie „reine“ Beurkundungen, denen keine Beratung vorangegangen ist.
cc) Weisungsfreie Bearbeitung
Durch die Aufnahme der Forderung nach einer „weisungsfreien“ Fallbearbeitung sollte eigentlich nur der frühere Streit um die von Syndikusanwälten (alter Prägung) für ihre Arbeitgeber bearbeiteten Fälle beendet werden.
Streng genommen kann das Merkmal der Weisungsfreiheit aber auch für solche Antragstellerinnen und Antragsteller zu Problemen führen, die in einem Anstellungsverhältnis zu einer Anwaltskanzlei stehen oder „Jungsozien“ sind. Viele dieser Anwältinnen und Anwälte, die den Weisungen und der fachlichen Oberaufsicht ihres Arbeitgebers oder eines Seniorsozius unterliegen, können nicht im eigentlichen Wortsinn Weisungsfreiheit für sich in Anspruch nehmen. Bei Zweifeln, die in der Praxis allerdings äußerst selten sind, ist es Sache des Antragstellers, seine Weisungsfreiheit darzulegen.
dd) Der Drei-Jahres-Zeitraum
Die Fallbearbeitung nach § 5 FAO muss „innerhalb der letzten drei Jahre vor der Antragstellung“ erfolgt sein. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die Bewerberin bzw. der Bewerber um eine Fachanwaltsbezeichnung nicht nur irgendwann eine bestimmte absolute Zahl von Fällen in seinem Fachgebiet bearbeitet hat, sondern aktuell und in nennenswertem Umfang (ausgewiesen durch eine gewisse Falldichte) auf diesem Gebiet tätig ist.
Allerdings war die ausnahmslose Beschränkung auf einen Zeitraum von drei Jahren verfassungsrechtlich bedenklich, weil sie die Anerkennung von Mutterschutz- und Elternzeiten (und bestimmter Härtefälle) außer Acht ließ.[20]
Die Vierte Satzungsversammlung hat in ihrer 3. Sitzung am 15.06.2009 mit dem damals neu in § 5 FAO eingefügten Abs. 3 eine sehr liberale Regelung beschlossen, nach der – mit einer Höchstgrenze von 36 Monaten – sowohl Mutterschutz- als auch Elternzeiten und darüber hinaus auch sonstige Härtefälle Berücksichtigung finden. Der zuständige Ausschuss 1 hatte lange darüber diskutiert, ob man allgemeine Härtefälle überhaupt vorsehen solle und ob es hierfür eine Katalog-Regelung geben könne. Er hat sich letztlich für die jetzt geltende Variante entschieden, um den Vorprüfungsausschüssen und Kammern die nötige Flexibilität bei ihren Entscheidungen zu geben.
Als Härtefälle sind denkbar die Pflege eines nahen Angehörigen, wenn sie die Antragstellerin bzw. den Antragsteller – ähnlich wie die Betreuung eines Kleinkindes – erheblich an der vollschichtigen Ausübung ihrer/seiner Anwaltstätigkeit hindert, oder eine eigene schwere Erkrankung, die zu erheblichen Ausfallzeiten geführt hat. Nicht anzuerkennen sind die üblichen „Wechselfälle“ des anwaltlichen Berufsalltags, wie z.B. eine besondere Auslastung durch ein Einzelmandat oder die kurzfristige Kündigung eines anwaltlichen Mitarbeiters. Die Beweislast für einen Härtefall liegt beim Antragsteller.
Fälle, die während des Mutterschutzes, der Elternzeit und/oder eines Härtefall-Zeitraums bearbeitet wurden, zählen mit.[21]
Ein „Nachschieben“ von Fällen nach Antragstellung (und im Fall eines Klageverfahrens noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung) ist möglich. Allerdings muss – schon im Interesse der Gleichbehandlung aller Antragsteller – gewährleistet sein, dass der Drei-Jahres-Zeitraum bei Berücksichtigung nachgemeldeter Fälle nicht künstlich verlängert wird. Das bedeutet, dass sich bei einem Nachschieben von Fällen der gesamte Referenz-Zeitraum nach hinten verlagert, was zwangsläufig dazu führt, dass Fälle vom Beginn dieses Zeitraums aus der Bewertung herausfallen. Wenn vorne mehr Fälle wegfallen, als hinten nachgeliefert werden, steht der Antragsteller also letztlich doch mit leeren Händen da.
4. Das Fachgespräch – Chance, Bedrohung oder „Luftnummer“?
Gem. § 7 Abs. 1 FAO führt der Vorprüfungsausschuss „zum Nachweis der besonderen theoretischen Kenntnisse oder der praktischen Erfahrungen“ ein Fachgespräch. Von diesem kann der Ausschuss absehen, „wenn er seine Stellungnahme gegenüber dem Vorstand hinsichtlich der besonderen theoretischen Kenntnisse oder der besonderen praktischen Erfahrungen nach dem Gesamteindruck der vorgelegten Zeugnisse und schriftlichen Unterlagen auch ohne ein Fachgespräch abgeben kann“. Der Verzicht auf ein Fachgespräch soll nach dem Willen der Satzungsversammlung also die Regel, das Führen eines Fachgesprächs soll die Ausnahme sein.
Trotz der klaren Formulierung und der eigentlich „guten Absicht“ der Satzungsversammlung räumt die Rechtsprechung den Vorprüfungsausschüssen allerdings nur unter sehr engen (in der Praxis selten erfüllten bzw. erfüllbaren) Voraussetzungen die Möglichkeit eines Fachgesprächs ein. Begründet wird dies mit dem in § 43c BRAO angelegten streng formalisierten Charakter des Verleihungsverfahrens.
Der BGH[22] stellt hierzu fest, das Fachgespräch könne niemals als eigenständige, auf den gesamten Umfang des Fachgebiets bezogene Prüfung der fachlichen Qualifikation der Bewerberin bzw. des Bewerbers durch den Fachausschuss neben die in § 6 FAO geforderten Nachweise treten. Vielmehr erlange das Fachgespräch immer nur Bedeutung als „ergänzende Beurteilungsgrundlage“ für die Fälle, in denen die Voraussetzungen nach den §§ 4 bis 6 FAO nicht bereits durch die schriftlichen Unterlagen nachgewiesen seien, der Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse und praktischer Erfahrungen im Rahmen eines Fachgesprächs aber noch aussichtsreich erscheine. Die mündliche Prüfung im Fachgespräch diene auch nach der Neufassung des § 7 FAO „nur einer ergänzenden, auf Unklarheiten in und Zweifeln an den vorgelegten Nachweisen bezogenen Beurteilung“.
Was „Unklarheiten in und Zweifel an“ den vorgelegten Nachweisen sind und welche Defizite in welchem Umfang durch ein Fachgespräch ausgeglichen werden können, bleibt weitgehend im Dunkeln. Das hat zur Konsequenz, dass in der Praxis kaum noch Fachgespräche geführt werden. Die Vorprüfungsausschüsse und Kammervorstände scheuen das Risiko, dass ihre auf den negativen Verlauf eines Fachgesprächs gegründete Ablehnungsentscheidung vor Gericht keinen Bestand hat, und sparen sich daher die Mühe.
In der Praxis gilt natürlich: Wo kein Kläger, da kein Richter. Verläuft das Fachgespräch positiv, sind alle zufrieden. Und etwas „Mut zu kreativem Vorgehen“ lässt sich auch aus einem Urteil des BGH vom 16.12.2013[23] schöpfen, in dem es immerhin heißt:
„Allerdings mag es Situationen geben, in denen ein Ausschuss – auch durch Auflagen (§ 24 Abs. 4 FAO) nicht behebbare – Zweifel am Verfehlen der erforderlichen Fallzahl hat, weil ihm z.B. die Wertung oder Gewichtung einzelner Fälle problematisch erscheint, und er sich deshalb außerstande sieht, allein anhand der schriftlichen Unterlagen eine Stellungnahme gegenüber dem Vorstand abzugeben. Wird in einem solchen Grenzfall ein Fachgespräch durchgeführt, hindert dies – bei negativem Ausgang – den Bewerber jedoch nicht, geltend zu machen, dass er bei richtiger Bewertung die erforderliche Fallzahl erreicht hätte.“
Der Anwaltssenat gewährt hier beiden „Protagonisten“ – Vorprüfungsausschuss wie Antragsteller – einen gewissen Handlungsspielraum. Der Ausschuss hat in geeigneten (Ausnahme-)Fällen die Möglichkeit, der Antragstellerin bzw. dem Antragsteller die Chance zu geben, Defizite durch ein Fachgespräch auszuräumen. Die/Der Antragsteller/in aber vergibt durch ihre/seine Einwilligung in ein solches Fachgespräch nicht die Möglichkeit, geltend zu machen, dass seine Nachweise (doch) vollständig und ausreichend waren. Die Resonanz der Praxis auf die Entscheidung ist gering geblieben.